借用资质（挂靠）情况下实际施工人起诉发包人的诉讼路径选择

作者丨王雨晨

现阶段，主流裁判观点已经明确，借用资质情形下的实际施工人不属于司法解释规定的实际施工人【典型案例：（2023）最高法民申2902号】，这也就意味着如果存在借用资质（挂靠）的情况，那么实际施工人将不能依据《建工解释一》第43条的规定突破合同相对性，直接要求发包人在欠付工程款范围内承担付款义务。那么此时实际施工人还能以何为由直接要求发包人支付工程款呢？

本文拟通过虚拟案情的方式，对此要求可能适用的法律条文及诉讼路径逐一进行分析。

发包人A公司将某建设工程通过招投标的方式依法发包给了B公司，B公司又与自然人C就该建设工程私下达成了挂靠协议/内部承包协议。现工程已经完工，且已经通过了竣工验收备案，但是A公司一直未付款，B公司也始终未起诉A公司要求付款，此时C便将A公司和B公司均列为被告，要求二被告共同承担付款责任。

C的诉讼请求主要为：1、请求二被告共同向原告支付全部工程款及逾期付款的利息；2、请求对案涉工程进行拍卖、变卖，并对案涉工程拍卖变卖所得的价款享有优先受偿权。

实际施工人与被挂靠人之间所签署的“挂靠协议”，因违反法律法规的强制性规定而无效，但案涉工程已经竣工验收合格，实际施工人作为对案涉工程实际进行施工的一方，理应获得案涉工程价款的权利，也应当具有起诉索要工程价款的诉讼权利。在此情况下，实际施工人欲直接向发包人主张工程价款，本文主要讨论两种诉讼路径：

1、实际施工人是否能够根据《建工解释一》第44条的规定行使代位权，要求发包人直接向其支付全部工程款？

2、实际施工人是否能够主张其与发包人之间存在事实上的合同关系，要求发包人直接向其支付全部工程款？

*有些学者还提出了如下两种路径，本文不再论述。

*实际施工人仅根据与被挂靠人（承包人）之间的合同关系，向被挂靠人主张权利。但在执行过程中，如被挂靠人无可供执行的财产，实际施工人是否能够另行直接起诉发包人要求在欠付工程款范围内承担责任，笔者认为仍值得探讨。

*最高院民一庭在编著的《建设工程司法解释（一）》理解与适用中阐述，若发包人对实际施工人借用建筑企业名义不知情，且未能证明实际施工人与承包人之间存在挂靠关系时，则一般按转包处理。即可以直接按照《建工解释一》第43条的规定适用处理。

《建工解释一》第44条的规定中，未强调借用资质情况下实际施工人有权或者无权通过行使代位权直接向发包人要求支付工程价款的明确描述，故借用资质情况下的实际施工人能否行使代位权，仍然需要根据《民法典》第535条的规定进行分析。事实上，借用资质的实际施工人提起的建设工程施工合同纠纷是否能够适用代位权，司法实践中仍然存在一定的争议，主要的争议焦点就在于《建工解释一》第44条中并未明确规定“借用资质”的情形，即没有明确表明借用资质的实际施工人能够行使代位权。

笔者认为，①就代位权制度本身而言，该条款即《民法典》第535条位于《民法典》第三编【合同】＞第一分编【通则】＞第五章【合同的保全】，而“建设工程施工合同”属于“合同”的一类，而即使是借用资质的实际施工人签订的建设工程施工合同亦属于“建设工程施工合同”，故当然可以适用主张合同权利的一般性权利规定的制度。②《建工解释一》第43条系突破合同相对性的“创设性规定”，它创造性的为实际施工人赋予了直接向发包人主张工程款的权利，但同时也严格限定了该条款的适用情形。对比而言，第44条并不属于“创设性规定”，因代位权制度已经是由《民法典》明确规定的权利，故该条款仅为“指引性规定”或“重申性规定”，即强调若实际施工人行使代位权，需按照《民法典》的相关规定进行行使，并未额外赋予实际施工人新的权利，故无需通过《建工解释一》第44条明确赋予权利即可行使。③借用资质虽违反法律法规的强制性规定，但建设工程施工合同关系下，实际施工人实际投入了人力、财力、物力，完成了工程施工，理应具有获得案涉工程价款的权利，因此也不应对此设置过多限制。

因此，笔者认为借用资质情形下亦可适用代位权制度，可以直接按照《民法典》关于代位权制度的认定标准进行审查。 

在确定借用资质情形下可适用代位权制度后，就需要明确代位权行使的条件。《民法典》中明确规定了代位权的构成要件：1、债权人对债务人存在合法有效的到期债权；2、债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；3、债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现；4、代位标的为非专属于债务人自身的权利，且以债权人的到期债权为限。笔者在另一篇文章中已经对在未经结算的情况下，实际施工人能否行使代位权的情况进行了充分的描述，在此不再赘述【在未经结算的情况下，实际施工人能否行使代位权？】，结论为在结算仅具有确定具体应支付工程款金额的功能的前提下，应认为实际施工人有权向承包人行使代位权。反之，在结算具有确定工程款金额与应否支付工程款的情况下，则应认为实际施工人无权向承包人行使代位权。而在已经经过结算程序的情况下，发包人与承包人之间的“次债务”已经具备金额明确且到期这一前提条件，笔者认为实际施工人有权行使代位权直接向发包人主张工程价款。

需要强调的是，如果是未经结算的情况下，有时发包人基于某种情形会对承包人主张工程价款享有抗辩权，而人民法院在审理案件的过程中可能恰恰会忽视发包人对承包人享有的抗辩权。这一点需要格外注意，因为根据代位权行使的规则，这一抗辩权对实际施工人行使代位权也具有抗辩力。例如，在建设工程施工过程中，承包人往往会因为发包人付款不及时等情况导致不能将案涉工程全部施工完毕，此时就会存在一定的未完工项，就这部分未完工项，发包人当然有权行使抗辩权，要求在实际施工人行使代位权时扣除相应的部分。 

此外，在建设工程未进行结算的情况下，实务中还存在就该工程进行鉴定以确定工程款金额等问题，此时还涉及鉴定范围和鉴定费承担的相关问题。在鉴定范围的确定上，考虑到施工过程中常常会存在工程质量未达标或者延期完工的情况，这时如果仅仅以现存工程进行整体鉴定，不考虑发包人与承包人之间施工合同约定的具体施工范围的话，对发包人来说，将可能因无法扣除相应的未施工项目等进而承担超过合同义务的工程款。如果发包人对挂靠的事实并不知情，此时应认为发包人并无过错，而在无过错的情况下却承担了超出应付工程款的支付义务，这明显违反公平原则。因此，在未结算的情况下，理应由实际施工人申请对案涉工程整体进行鉴定。而由此产生的额外的鉴定费用，由于实际施工人在明知挂靠行为违法的情况下仍采取这一方式，故而应当遵循按照过错进行分配的原则，由实际施工人自行承担或其与作为被挂靠人的承包人一同承担。但不可否认的是，即使认为实际施工人应当为其违法挂靠的行为承担相应的鉴定费用，也不应排除其行使代位权的权利。 

实务中，通常实际施工人在意图承包某项工程前，会与有资质的建设单位签订《内部承包协议》，约定由实际施工人个人组织施工建设，由实际施工人自行购买用于建设所需的全部施工材料，自行组织施工班组进行施工。但实际施工人与发包人实际进行资料交接时，相应的施工材料上却盖有作为被挂靠人的承包人公司或者项目部的公章。那么实际施工人与发包人此时是否成立事实上的合同关系？

需要先分析的是承包人和发包人之间签订的合同是否具有法律效力，根据《民法典》第146条的规定，承包人与发包人之间因不存在真实的意思表示应认定该《建设工程施工合同》无效，且承包人和实际施工人之间签订的《内部承包协议》因违反法律法规的强制性规定而无效。

笔者同意上述观点，在认定承包人与发包人之间的合同是否有效时，应当着重分析双方之间的意思表示。在进行法律理解或法律解释时，一般会将虚假意思表示规则解释为“以合法形式掩盖非法目的”。而根据被挂靠人在与发包人签订《建设工程施工合同》时所具有的意思表示，可以将此后的“挂靠协议”的性质分为挂靠行为和转包行为。简单而言，挂靠关系中的挂靠人一般在招投标或磋商阶段就已参与合同磋商及签订，例如实务中有时实际施工人便会以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订合同；而转包关系中，作为转承包人的实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，实务中也通常会根据实际施工人是否参与招投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。而无论是上述何种情形，承包人在签订合同时均不具有与发包人成立建设工程施工合同关系的意思表示，那么当然应当认为双方之间签订的《建设工程施工合同》无效。 

但是，于实际施工人而言则不然，借用资质的实际施工人在施工的过程中一直是以承包人的名义进行施工建设，而发包人在签订合同时，通常也是无从得知实际施工人与承包人的实际关系，尤其是实践中通常会约定实际施工人作为承包人的“项目经理”参与工程建设，那么对于发包人来说，不会也不应得知两者之间存在“恶意串通”，故而不应认定发包人和实际施工人之间成立事实上的合同关系。反之，如果明确有证据足以证明发包人签订合同时确知悉实际施工人并非“项目经理”而是实际施工方，则应认定两者之间构成事实上的合同关系。需要强调的是，在判断是否存在事实上的合同关系时，应当谨慎分析三方之间的关系，对虚假的意思表示规则是否适用进行综合判断。

值得注意的是，在司法实践中，有些法官为了保护实际施工人对工程价款享有的债权，便倒推认定承包人与实际施工人之间系“转包”行为，进而直接适用《建工解释一》第43条的规定，判决发包人和承包人作为二被告共同向实际施工人承担付款义务。虽最高院民一庭在编著的《建设工程司法解释（一）》理解与适用中有相关阐述，但仍应满足“未能证明实际施工人与承包人之间存在挂靠关系”这一前提条件，挂靠行为与转包行为具有明确的区分界限，笔者认为绝不能将二种行为混为一谈。三方关系下的转包行为当然可以直接适用《建工解释一》第43条，直接将挂靠行为按照转包处理，从案件处理思路上不免显得有点粗糙，经不起仔细推敲 。

因此，实际施工人是否能根据事实上的合同关系直接向发包人要求支付工程款，不能一概而论，需要根据证据进行综合判断，进一步推断是否成立事实上的合同关系。

借用资质的实际施工人在通过诉讼的方式主张工程价款时，因其客观存在的违法挂靠的行为，在主张权利的正当性上不免有些许减损。但是，由于其实际施工人的身份，理应承认其有权就其施工行为获得合理对价，也即获得工程价款作为回报。而由以上的分析可见，借用资质的实际施工人欲直接要求发包人支付工程价款，通过行使代位权的途径更为合适，而主张构成事实上的合同关系证明责任过大，实务中也很难得到认可，故应根据具体的证据情况谨慎选择。 

*《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条：存在下列情形之一的，属于挂靠：1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3、本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

*《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

*《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

*《中华人民共和国民法典》第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

*《中华人民共和国民法典》第535条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。