“清包工”承包工程的劳务公司，该怎么去主张相应的费用？

GF |

05/02/2025 |

上午11:18 |

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开工大吉

引言

在建设工程领域，承包人在承包工程之后经常与劳务公司以签订劳务合同的形式，将工程的劳务部分分包出去，此类合同中通常会明确约定工程承包方式为“清包工”。那么如果承包人不按照合同约定向劳务公司支付款项，此时劳务公司该如何以诉讼的方式主张自己的权利呢？下文笔者将结合案例以及相关案件的办理经验聊聊这个问题。

案情简介

甲劳务公司（以下简称“该劳务公司”）与承包人乙建设公司（以下简称“承包人”）签订了合同。约定由该劳务公司对案涉项目进行墙地砖施工。双方之间另行约定了增量合同，就其中的高层地段施工单价从原来的每平方米48元调整为每平方米60元。该合同为固定单价合同，根据完成合格工程量据实算。施工完成后案涉工程已交付使用，但承包人一直未能与该劳务公司签订结算单，合同中约定的指定对接人也已离职。经该劳务公司多次索要费用承包人拒不支付，遂该劳务公司拟将承包人列为被告，以诉讼的方式要求支付费用。

案情分析

要分析本案能否去主张相应的费用，该如何去主张相应的费用，也即应确定如下问题：1.该劳务分包合同是否有效？2.该劳务公司的诉讼主体及请求权基础是什么？

劳务分包合同的效力分析

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笔者认为该劳务分包合同应当认定为有效。

从在司法实践中来看，劳务分包通常是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。在司法实践中常见的模式为：工程发包人将案涉工程发包给工程总承包人，工程总承包人将工程再分包给劳务公司，即劳务分包人。（合同中一般表述为该工程总承包人为发包人，劳务公司为承包人，该称呼与上述称呼并不矛盾）。劳务公司中存在若干劳务班组，即所谓的“包工头”，由农民工组成具体的劳务班组成员。（本文主要着眼于劳务公司，对劳务班组和农民工如何追索费用，本文暂不展开讨论）

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”因此，决定该劳务分包合同的效力的关键就在于该劳务公司是否具有相应的资质。

根据住建局发布的《施工劳务企业资质标准》可知，施工总承包企业承接工程后，可将劳务作业分包给劳务公司，材料均由施工总承包企业提供，不要求劳务企业具有相关的专业承包资质，但必须具有施工劳务资质。根据上述约定是否可以认为劳务公司只要经过市场主体登记就具备施工劳务资质？

2021年6月30日，住建部印发《关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》，2021年7月1日起：建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制，由企业注册地设区市住房和城乡建设主管部门负责办理备案手续。企业提交企业名称、统一社会信用代码、办公地址、法定代表人姓名及联系方式、企业净资产、技术负责人、技术工人等信息材料后，备案部门应当场办理备案手续，并核发建筑业企业施工劳务资质证书。企业完成备案手续并取得资质证书后，即可承接施工劳务作业。同时，需要注意的是，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛。”由上述规定可见，施工劳务资质不再是需要经过特殊途径申请许可获批后方具有的资质，而是在注册相应的企业后完成备案登记便可获取的资质。

需要强调的是，上述资质为“施工劳务资质”而非“专业承包资质”。一般认为，要承揽包工包料的工程，公司需要具备专业承包资质。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”笔者认为，结合（2024）鲁民申8950号等裁判观点，劳务公司一般不具有专业承包资质，应当认为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但如果涉案工程已向业主交付入住，项目的竣工验收亦无异议，该劳务公司可以参照合同主张折价补偿款、（针对这一问题，在本文中不再详细展开）

综上，笔者认为劳务公司依法设立具有相应的营业执照，就可以认定该劳务公司具有施工劳务资质。在施工总承包企业承接工程后，又将该工程的劳务部分分包给上述公司的，一般应当认定为劳务分包合同有效。有学者认为，对于将来的劳务分包合同纠纷案件，即使劳务分包企业不具有相应资质，原则上也不轻易认定劳务分包合同无效，尤其是在相关改革试点的地区。

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诉讼主体及请求权基础分析

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根据实践情况来看，劳务公司与建设公司（即工程总承包人、工程施工单位）之间会签订合同，将工程分包给劳务公司。但是合同的名称有时是劳务分包合同，有时又表述为工程分包合同，那么此时如何正确认定该合同的性质呢？也即究竟主张的是工程款还是劳务费用？明确这一点无论是确定主张费用的目标主体，还是在确定管辖法院和适用法律请求权基础上都至关重要。

根据《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定，建设工程分包分为劳务分包和专业分包。主要区别就是合同内容不同，劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分，工程专业分包则包含完成专业工程工作。劳务费主要存在于劳务分包中，工程款主要存在于工程专业分包中。工程款和劳务费的区分方式有很多种。一般是从合同标的、合同主体要求、合同履行方式等来进行区分。笔者认为最主要的方式是看合同中是否约定了“包料”，即合同中如果仅约定“包工”（也即是本案主要研究的清包工、纯劳务），那么应当认定为劳务分包合同；而如果合同中约定了“包工包料”（全包、半包），那么就应当认定为建设工程分包合同。此外，有的学者在研究时会将清包工与纯劳务进行区分，但从实务的角度出发，根据（2018）最高法民再333号的裁判观点，应当认为即使在包人工还包少量的周转设施料，也应认定双方所订立的合同属劳务分包合同。

如果劳务公司与承包人之间签订的名为劳务分包合同，但实际上为“包工包料”，此时如何认定合同的性质？笔者认为，根据（2021）最高法民申7138号可知，劳务公司以劳务分包之名实施建设工程施工之实，由于该劳务公司不具有建设工程施工资质，应认定《劳务承包合同》无效。即，应当依据合同实际的履行方式或承包方式，确认实际的合同性质，进一步确定双方之间的法律关系。

明确这一点后，回到本案的情况，本案中即使双方之间签订的合同名称为《工程施工承包协议》，但合同中明确的承包形式为“清包工”，承包内容为墙地砖，包括但不限于与图纸有关的设计变更、技术核定单的所有内容、工地所用周转材料、施工用材料的装卸和安全文明施工内容以及施工人员的差旅费用。应当认为本案中甲乙双方之间签订的合同为劳务分包合同。因此，甲劳务公司可以依据合同，基于合同相对性向承包人也即合同相对方主张“劳务费用”；但却不能作为实际施工人，依据《建工解释一》第43条的规定起诉发包人主张相应的“工程款”。

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